"Sin seguridad jurídica no existe progreso económico ni creación de riqueza y empleo"
"No cabe duda de que el funcionamiento del sistema judicial incide de manera directa en el desarrollo económico como elemento dinamizador e impulsor del intercambio de bienes y servicios. En otros términos, a un sistema judicial más perfeccionado le corresponde un mayor nivel de seguridad jurídica, pero también de seguridad en las relaciones económicas y comerciales y, por tanto, en el crecimiento del conjunto del país.
En concreto, el funcionamiento del sistema judicial influye en el desarrollo de los mercados financieros, lo que facilita el aumento de la inversión y del volumen de actividad.
Asímismo, la estructura jurídica resulta fundamental para estimular el emprendimiento y la creación de empresas, así como para competir en una economía globalizada. Por tanto, un país que ofrece seguridad jurídica tiene mayores oportunidades de atraer el capital y los recursos productivos que se requieren para crear riqueza y empleo.
Parece, pues, evidente que Economía y Justicia funcionan como un binomio indisoluble.
Es por ello que desde el Consejo General de Economistas de España se abordó, en diciembre de 2016, un estudio que llevó por título "Implicaciones económicas del funcionamiento de Justicia en España", en el que se exponía información estadística de diferentes organismos nacionales e internacionales sobre los indicadores más importantes para medir la eficiencia del funcionamiento de la Justicia, y se hacía una comparativa del grado de rendimiento judicial entre España y el resto de países de la Unión Europea.
Por su parte, la Comisión Legal de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) elaboró, en enero de 2017, un documento titulado "Propuestas para mejorar la legislación y la Administración de Justicia", en el que se ponía de manifiesto que la existencia de un sistema legal predecible, ágil y eficiente constituye uno de los principales factores que determinan las decisiones de inversión, mientras que un exceso de regulación, con una legislación poco clara y asimétrica, añade distorsiones y trabas que perjudican el funcionamiento de los mercados y las empresas.
Con objeto de seguir ahondando en aquellas cuestiones del ámbito de la Justicia en las que España tiene déficit competitivos –así como en las causas que lo provocan– y avanzar en la búsqueda de propuestas de mejora, el Consejo General de Economistas organizó en Santander, del 10 al 12 de julio de 2017, un Encuentro sobre Implicaciones del funcionamiento de la Justicia en la Economía, dentro de los cursos de verano de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en el que la CEOE tuvo una participación muy activa con las intervenciones de su secretaria general, Ana Plaza, y del director de Régimen Interno y Legal, José María Campos.
Es por ello que desde el Consejo General de Economistas de España se abordó, en diciembre de 2016, un estudio que llevó por título "Implicaciones económicas del funcionamiento de Justicia en España", en el que se exponía información estadística de diferentes organismos nacionales e internacionales sobre los indicadores más importantes para medir la eficiencia del funcionamiento de la Justicia, y se hacía una comparativa del grado de rendimiento judicial entre España y el resto de países de la Unión Europea.
Por su parte, la Comisión Legal de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) elaboró, en enero de 2017, un documento titulado "Propuestas para mejorar la legislación y la Administración de Justicia", en el que se ponía de manifiesto que la existencia de un sistema legal predecible, ágil y eficiente constituye uno de los principales factores que determinan las decisiones de inversión, mientras que un exceso de regulación, con una legislación poco clara y asimétrica, añade distorsiones y trabas que perjudican el funcionamiento de los mercados y las empresas.
Con objeto de seguir ahondando en aquellas cuestiones del ámbito de la Justicia en las que España tiene déficit competitivos –así como en las causas que lo provocan– y avanzar en la búsqueda de propuestas de mejora, el Consejo General de Economistas organizó en Santander, del 10 al 12 de julio de 2017, un Encuentro sobre Implicaciones del funcionamiento de la Justicia en la Economía, dentro de los cursos de verano de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en el que la CEOE tuvo una participación muy activa con las intervenciones de su secretaria general, Ana Plaza, y del director de Régimen Interno y Legal, José María Campos.
En dicho Encuentro participó un nutrido grupo de expertos del ámbito de la Justicia y la Economía –magistrados, economistas y juristas– entre ellos el Ministro de Justicia, Rafael Catalá, a quien agradecemos su buena disposición con esta iniciativa desde su gestación.
Fruto de este Encuentro –en el que se debatió sobre las fortalezas y debilidades de nuestro sistema judicial y sus implicaciones económicas– surgieron numerosas ideas y propuestas que, dado su interés, hemos considerado interesante recoger en el presente volumen –que hemos editado conjuntamente la CEOE y el Consejo General de Economistas– que incluye todas las intervenciones del Encuentro y unas conclusiones generales extraídas de las mismas, que han sido compiladas por el director del Encuentro, Pascual Fernández, y que contienen un conjunto de propuestas de reforma dirigidas, fundamentalmente, a agilizar el funcionamiento de la Justicia y reducir la litigiosidad."
Extraído de la Presentación del Estudio, firmado por D. Valentín Pich Rosell, Presidente del Consejo General de Economistas y D. Juan Rosell Lastortras, Presidente de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales.
Como conclusiones del Encuentro, el Consejo General de Economistas y la Confederación Española de Organizaciones Empresariales, proponen un conjunto de 14 reformas en total.
Muchas de ellas han sido ya debatidas en profundidad, e incluso tienen un apoyo técnico considerable. Algunas otras son, sin duda, propuestas controvertidas y de compleja ejecución.
Se enumeran en el convencimiento de que son el conjunto de medidas que pueden atajar los problemas de la eficiencia de nuestro sistema judicial de forma más eficaz y rápida.
Y la mayoría no tienen un coste económico relevante e incluso algunas permiten ahorrar recursos.
Se han recogido en tres grupos básicos:
• Reformas dirigidas a agilizar el funcionamiento de la Justicia
• Reformas dirigidas a desincentivar la litigiosidad.
• Reformas de la legislación concursal.
Fruto de este Encuentro –en el que se debatió sobre las fortalezas y debilidades de nuestro sistema judicial y sus implicaciones económicas– surgieron numerosas ideas y propuestas que, dado su interés, hemos considerado interesante recoger en el presente volumen –que hemos editado conjuntamente la CEOE y el Consejo General de Economistas– que incluye todas las intervenciones del Encuentro y unas conclusiones generales extraídas de las mismas, que han sido compiladas por el director del Encuentro, Pascual Fernández, y que contienen un conjunto de propuestas de reforma dirigidas, fundamentalmente, a agilizar el funcionamiento de la Justicia y reducir la litigiosidad."
Extraído de la Presentación del Estudio, firmado por D. Valentín Pich Rosell, Presidente del Consejo General de Economistas y D. Juan Rosell Lastortras, Presidente de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales.
Muchas de ellas han sido ya debatidas en profundidad, e incluso tienen un apoyo técnico considerable. Algunas otras son, sin duda, propuestas controvertidas y de compleja ejecución.
Se enumeran en el convencimiento de que son el conjunto de medidas que pueden atajar los problemas de la eficiencia de nuestro sistema judicial de forma más eficaz y rápida.
Y la mayoría no tienen un coste económico relevante e incluso algunas permiten ahorrar recursos.
Se han recogido en tres grupos básicos:
• Reformas dirigidas a agilizar el funcionamiento de la Justicia
• Reformas dirigidas a desincentivar la litigiosidad.
• Reformas de la legislación concursal.
Para facilitar la agilidad de nuestro modelo judicial las medidas se deberían concentrar en mejorar los procedimientos en la Primera Instancia, que es la que muestra peores resultados cuando se compara con otros países de la OCDE.
1.- REDEFINICIÓN DE LA PLANTA JUDICIAL Y MODELO DE JUZGADO
Nuestro sistema judicial de juzgados se organiza con equipos reducidos de profesionales muy especializados, como micro-organizaciones que los profesionales de la Justicia perciben como no correctamente dimensionadas al volumen real de asuntos que deben asumir.
Uno de los cuellos de botella más importantes se sitúa en los partidos judiciales. Su modelo organizativo obedece a un diseño del siglo XIX que se ha ido ajustando en el tiempo. En la actualidad mantenemos 431 partidos judiciales, que agrupan 2.915 juzgados de lo civil y de lo penal, (además de otros juzgados especializados). Pero su carga de trabajo es muy distinta. La tasa de litigiosidad por partido judicial oscila en una relación entre 1 a 6: entre algo más de 50 asuntos ingresados por cada mil habitantes y más de 300.
Como nuevo modelo organizativo se proponen los Tribunales Provinciales de Instancia, como órganos especializados por reparto y con oficinas de gestión comunes para prestar los servicios que se precisen a todos los juzgados que se integren en dicha Instancia. De esta forma se persigue ganar flexibilidad y maximizar los recursos existentes, apostando por la especialización y mediante la reasignación de efectivos dentro de un mismo órgano judicial, lo que debe permitir poder abordar el aumento o disminución de asuntos de un determinado tipo sin necesidad de alterar la planta judicial existente.
2.- JUZGADOS ESPECIALIZADOS
Se debe profundizar en el proceso de creación de juzgados especializados que se inició en el año 2000 con la creación de los Juzgados de Menores, continuó con la creación en 2003 de los Juzgados de lo Mercantil (incluyendo los Juzgados de Marca Comunitaria de Alicante) y, posteriormente, con la creación de los juzgados de Violencia sobre la Mujer en el año 2005.
Entre las propuestas realizadas por los participantes en nuestro encuentro destacamos las de la creación de Juzgados especializados en la instrucción y enjuiciamiento de delitos económicos y de Juzgados especializados en cláusulas suelo.
3.- DOTAR A LA JUSTICIA DE MÁS MEDIOS. AMPLIACIÓN DE LA PLANTILLA DE JUECES Y FISCALES
La Justicia española aparece en los estudios de comparación frente a los países de nuestro entorno con menos recursos financieros por habitante y, lógicamente, también con un menor número de jueces. Parece evidente que hace falta aumentar de forma considerable la plantilla judicial, que ahora se sitúa casi en la mitad de jueces que la media europea: 5.500 jueces, y para alcanzar la ratio europea de 21 jueces por 100.000 habitantes deberíamos contar con 9.600 jueces. Pero también hacen falta más fiscales y una política de empleo que dé estabilidad y la formación más adecuada al resto de funcionarios de la Justicia.
Habría que realizar un estudio de eficiencia, dado que no todos los Juzgados tienen la misma tasa de congestión, sino que varía según el ámbito territorial y el orden jurisdiccional, por lo que habría que distribuir el incremento comentado de Jueces y fiscales en proporción a las necesidades derivadas del estudio de dicha tasa de congestión.
4.- TRANSFORMACIÓN DIGITAL DE LA JUSTICIA
La nueva era digital ofrece a la Justicia enormes posibilidades para optimizar recursos, facilitar la comunicación y garantizar a las empresas un acceso ágil a la Justicia. España está llevando a cabo reformas en este sentido –Lexnet, por ejemplo– si bien los importes destinados a la adecuación de nuestros Tribunales son aún escasos y por debajo de lo que otros países de nuestro entorno programan, o de lo que destinan otros departamentos de la Administración, como es el caso de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
Es imprescindible que el desarrollo digital se realice de forma coordinada en todas las Comunidades Autónomas, de forma que se garantice el uso de un mismo sistema, con el consiguiente ahorro de costes y homogeneidad en la gestión judicial.
Como nuevo modelo organizativo se proponen los Tribunales Provinciales de Instancia, como órganos especializados por reparto y con oficinas de gestión comunes para prestar los servicios que se precisen a todos los juzgados que se integren en dicha Instancia. De esta forma se persigue ganar flexibilidad y maximizar los recursos existentes, apostando por la especialización y mediante la reasignación de efectivos dentro de un mismo órgano judicial, lo que debe permitir poder abordar el aumento o disminución de asuntos de un determinado tipo sin necesidad de alterar la planta judicial existente.
2.- JUZGADOS ESPECIALIZADOS
Se debe profundizar en el proceso de creación de juzgados especializados que se inició en el año 2000 con la creación de los Juzgados de Menores, continuó con la creación en 2003 de los Juzgados de lo Mercantil (incluyendo los Juzgados de Marca Comunitaria de Alicante) y, posteriormente, con la creación de los juzgados de Violencia sobre la Mujer en el año 2005.
Entre las propuestas realizadas por los participantes en nuestro encuentro destacamos las de la creación de Juzgados especializados en la instrucción y enjuiciamiento de delitos económicos y de Juzgados especializados en cláusulas suelo.
3.- DOTAR A LA JUSTICIA DE MÁS MEDIOS. AMPLIACIÓN DE LA PLANTILLA DE JUECES Y FISCALES
La Justicia española aparece en los estudios de comparación frente a los países de nuestro entorno con menos recursos financieros por habitante y, lógicamente, también con un menor número de jueces. Parece evidente que hace falta aumentar de forma considerable la plantilla judicial, que ahora se sitúa casi en la mitad de jueces que la media europea: 5.500 jueces, y para alcanzar la ratio europea de 21 jueces por 100.000 habitantes deberíamos contar con 9.600 jueces. Pero también hacen falta más fiscales y una política de empleo que dé estabilidad y la formación más adecuada al resto de funcionarios de la Justicia.
Habría que realizar un estudio de eficiencia, dado que no todos los Juzgados tienen la misma tasa de congestión, sino que varía según el ámbito territorial y el orden jurisdiccional, por lo que habría que distribuir el incremento comentado de Jueces y fiscales en proporción a las necesidades derivadas del estudio de dicha tasa de congestión.
4.- TRANSFORMACIÓN DIGITAL DE LA JUSTICIA
La nueva era digital ofrece a la Justicia enormes posibilidades para optimizar recursos, facilitar la comunicación y garantizar a las empresas un acceso ágil a la Justicia. España está llevando a cabo reformas en este sentido –Lexnet, por ejemplo– si bien los importes destinados a la adecuación de nuestros Tribunales son aún escasos y por debajo de lo que otros países de nuestro entorno programan, o de lo que destinan otros departamentos de la Administración, como es el caso de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
Es imprescindible que el desarrollo digital se realice de forma coordinada en todas las Comunidades Autónomas, de forma que se garantice el uso de un mismo sistema, con el consiguiente ahorro de costes y homogeneidad en la gestión judicial.
Es necesario que en todo el territorio nacional exista una única aplicación de gestión procesal y un único modelo de Expediente Judicial Electrónico. Otra de las posibles vías de actuación es el de la Justicia on-line, la cual ya existe en el ámbito de la Unión Europea –arbitraje en litigios en materia de consumo– o en Inglaterra –reclamaciones de cantidad de hasta 100.000 £– y sobre la que sería necesario abrir un sereno debate.
5.- AGILIZACIÓN DE PROCEDIMIENTOS JUDICIALES
Son muchas y variadas las medidas procesales que se pueden adoptar para agilizar los procesos en los distintos órdenes jurisdiccionales. Nos referiremos solo a algunas propuestas, a título de ejemplo. En el orden civil se resuelven en nuestro país litigios de escasa cuantía a través de procedimientos largos y costosos para las partes y para la propia Administración.
Para solventar la alta tasa de congestión en el orden civil y agilizar la resolución de litigios se propone:
- Incrementar la cuantía del juicio verbal de 6.000 € a 30.000 €
- Prever la posibilidad de que se dicten sentencias verbales en asuntos sencillos (siempre y cuando la resolución sea grabada), ahorrando con ello al Tribunal el tiempo y el esfuerzo de tener que dictar una sentencia por escrito.
- Agilizar la ejecución de sentencias mediante el uso de nuevas tecnologías. En materia de ejecución forzosa es necesario mejorar y centralizar un sistema de averiguación de bienes, así como la creación de servicios comunes especializados en ejecución. Como alternativa, se debería estudiar seriamente la externalización de este cometido a la AEAT bajo estricto control judicial, comenzando por la ejecución de las multas que ingresan en el Tesoro Público.
6.- POTENCIAR EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
Cuando la experiencia en la aplicación judicial de la norma evidencia la existencia de decisiones contradictorias (como consecuencia de la falta de claridad de la norma o sus dificultades interpretativas), el legislador, sin esperar a una eventual unificación de doctrina por parte del Tribunal Supremo, que puede tardar años, debería modificar la norma para aclarar su significado y alcance.
El mantenimiento de la ambigüedad no es bueno para el funcionamiento de la economía, que fundamenta muchas de sus decisiones en la previsibilidad de las resoluciones judiciales.
Por poner un ejemplo, no es razonable que tres años después de la introducción del art. 146 bis de la Ley Concursal y la nueva redacción del art. 149.4 siga habiendo diferencias de interpretación sobre el alcance de la subrogación del adquirente de una unidad productiva en las deudas de Seguridad Social preexistentes. Esta inseguridad provoca que se frustren muchas ventas, con la consiguiente pérdida de empleo y deterioro del tejido industrial.
REFORMAS DIRIGIDAS A DESINCENTIVAR LA LITIGIOSIDAD
Según muestran diversos estudios, España es el tercer país más litigioso de la OCDE, ya sea en términos de población o en términos de su PIB. Nuestras tasas de litigación están por encima de prácticamente todos los países de nuestro entorno. Las medidas de reforma del sistema judicial no serán efectivas si no son capaces de corregir este comportamiento diferencial de nuestro país.
Deben tomarse medidas decididas que permitan racionalizar y desincentivar el número de conflictos que llegan al sistema judicial.
7.- FAVORECER EL ACUERDO ENTRE LAS PARTES: LA MEDIACIÓN COMO FÓRMULA DE SOLUCIÓN DE DISPUTAS
Sin duda, la utilización de procedimientos para resolver disputas fuera del sistema judicial (los conocidos como ADR) es una buena vía para reducir la litigiosidad. Sus ventajas son obvias: la disputa se resuelve de forma mucho más rápida y menos costosa para las partes y para la Administración.
- Incrementar la cuantía del juicio verbal de 6.000 € a 30.000 €
- Prever la posibilidad de que se dicten sentencias verbales en asuntos sencillos (siempre y cuando la resolución sea grabada), ahorrando con ello al Tribunal el tiempo y el esfuerzo de tener que dictar una sentencia por escrito.
- Agilizar la ejecución de sentencias mediante el uso de nuevas tecnologías. En materia de ejecución forzosa es necesario mejorar y centralizar un sistema de averiguación de bienes, así como la creación de servicios comunes especializados en ejecución. Como alternativa, se debería estudiar seriamente la externalización de este cometido a la AEAT bajo estricto control judicial, comenzando por la ejecución de las multas que ingresan en el Tesoro Público.
6.- POTENCIAR EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
Cuando la experiencia en la aplicación judicial de la norma evidencia la existencia de decisiones contradictorias (como consecuencia de la falta de claridad de la norma o sus dificultades interpretativas), el legislador, sin esperar a una eventual unificación de doctrina por parte del Tribunal Supremo, que puede tardar años, debería modificar la norma para aclarar su significado y alcance.
El mantenimiento de la ambigüedad no es bueno para el funcionamiento de la economía, que fundamenta muchas de sus decisiones en la previsibilidad de las resoluciones judiciales.
Por poner un ejemplo, no es razonable que tres años después de la introducción del art. 146 bis de la Ley Concursal y la nueva redacción del art. 149.4 siga habiendo diferencias de interpretación sobre el alcance de la subrogación del adquirente de una unidad productiva en las deudas de Seguridad Social preexistentes. Esta inseguridad provoca que se frustren muchas ventas, con la consiguiente pérdida de empleo y deterioro del tejido industrial.
Según muestran diversos estudios, España es el tercer país más litigioso de la OCDE, ya sea en términos de población o en términos de su PIB. Nuestras tasas de litigación están por encima de prácticamente todos los países de nuestro entorno. Las medidas de reforma del sistema judicial no serán efectivas si no son capaces de corregir este comportamiento diferencial de nuestro país.
Deben tomarse medidas decididas que permitan racionalizar y desincentivar el número de conflictos que llegan al sistema judicial.
7.- FAVORECER EL ACUERDO ENTRE LAS PARTES: LA MEDIACIÓN COMO FÓRMULA DE SOLUCIÓN DE DISPUTAS
Sin duda, la utilización de procedimientos para resolver disputas fuera del sistema judicial (los conocidos como ADR) es una buena vía para reducir la litigiosidad. Sus ventajas son obvias: la disputa se resuelve de forma mucho más rápida y menos costosa para las partes y para la Administración.
La clave de una mediación exitosa es terminar con un acuerdo entre las partes, con lo que no se recurre en casación.
Desde la Unión Europea y el Consejo General de Poder Judicial han apostado decididamente por la mediación como forma de solución de disputas, pero la realidad es que su implantación es todavía muy escasa a nivel europeo, exceptuando el Reino Unido e Italia.
España aprobó la Ley 5/2012 de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, si bien aún no ha tenido el éxito deseado: enfocada especialmente desde una perspectiva civil y mercantil, está infrautilizada en España. Los motivos son diversos, pero probablemente el desconocimiento de su funcionamiento es el factor principal.
Desde la Unión Europea y el Consejo General de Poder Judicial han apostado decididamente por la mediación como forma de solución de disputas, pero la realidad es que su implantación es todavía muy escasa a nivel europeo, exceptuando el Reino Unido e Italia.
España aprobó la Ley 5/2012 de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, si bien aún no ha tenido el éxito deseado: enfocada especialmente desde una perspectiva civil y mercantil, está infrautilizada en España. Los motivos son diversos, pero probablemente el desconocimiento de su funcionamiento es el factor principal.
El apoyo a la mediación, tanto en la fase de su promoción, como en el uso de la misma por la Administración puede ser un factor muy relevante para impulsar su implantación.
Este apoyo puede desplegarse de diversas formas, si bien hay tres pilares relevantes: motivación por la judicatura (mediación intra-judicial), incentivación y reconocimiento social.
• Información y promoción.
La mayoría de nuestra sociedad y, lo que es más importante, buena parte también de los profesionales de la Justicia –abogados y jueces – desconocen en profundidad en qué consiste la mediación, que interpretan como una suerte de conciliación sin efecto práctico. Por otra parte, el uso responsable del sistema judicial debe ser considerada una obligación empresarial, un principio de responsabilidad social corporativa. La incorporación de métodos de resolución eficientes de conflictos debe ser una regla de conducta exigible.
• Incentivos
El demandante percibe la mediación como un trámite formal que implica mayores gastos y retrasa la solución final, mientras que el demandado carece de incentivos para someterse a una mediación: una eventual sentencia condenatoria tardará en llegar y la única contingencia que deberá soportar, aparte del resultado incierto, será una eventual condena en costas que asumirá únicamente en el supuesto de estimación íntegra de la demanda.
I. Modificación de la regla de costas.
• Información y promoción.
La mayoría de nuestra sociedad y, lo que es más importante, buena parte también de los profesionales de la Justicia –abogados y jueces – desconocen en profundidad en qué consiste la mediación, que interpretan como una suerte de conciliación sin efecto práctico. Por otra parte, el uso responsable del sistema judicial debe ser considerada una obligación empresarial, un principio de responsabilidad social corporativa. La incorporación de métodos de resolución eficientes de conflictos debe ser una regla de conducta exigible.
• Incentivos
El demandante percibe la mediación como un trámite formal que implica mayores gastos y retrasa la solución final, mientras que el demandado carece de incentivos para someterse a una mediación: una eventual sentencia condenatoria tardará en llegar y la única contingencia que deberá soportar, aparte del resultado incierto, será una eventual condena en costas que asumirá únicamente en el supuesto de estimación íntegra de la demanda.
I. Modificación de la regla de costas.
En el Reino Unido durante la década de los noventa se estudió cómo reformar el sistema procesal civil y reducir la litigiosidad, lo que culminó con el informe denominado “Access to Justice”, elaborado por Lord Woolf. En dicho informe, entre otras medidas, se propuso un sistema de intercambio de ofertas entre las partes para alcanzar un acuerdo. La regla general en Inglaterra y Gales en reclamaciones civiles y mercantiles es la condena en costas a la demandada que resulta vencida en el pleito, ya sea la estimación total o parcial. No obstante, cualquiera de las partes puede realizar ofertas confidenciales en cualquier momento para poner fin al litigio. Resumidamente, en el supuesto de que una de las partes rechace la oferta recibida, pero no obtuviera una Sentencia más favorable que la oferta recibida, deberá abonar las costas del juicio.
Por su parte, en Estados Unidos, la regla general es que no haya condena en costas. Sin embargo, la parte demandada puede realizar una oferta para transar el litigio. Si la oferta es rechazada y la Sentencia es menos favorable que la oferta rechazada, el demandante deberá pagar las costas devengadas desde el momento en que se realizó la oferta.
En España rige el principio de vencimiento objetivo, donde con ciertos matices, las costas únicamente se imponen a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. El sistema procesal español no premia a la parte que diligentemente ofrece una solución sensata al litigio, ni penaliza a quien negligentemente rechaza una oferta que hubiera evitado la continuación del proceso.
Se debe potenciar la litigación sensata y responsable, respetando la libre disposición de las partes. De esta manera,
a) se incentiva el intercambio de ofertas entre las partes para poner fin al proceso
b) se acercan las posturas durante el litigio, potenciando las posibilidades de negociación y mediación
c) las partes deberán valorar las ofertas razonables recibidas puesto que, si la rechazaran, deberán asumir el coste causado a la contraparte por la continuación de proceso.
El cambio de la regla de costas y la condena a la parte que rechace injustificadamente una oferta confidencial potencia la mediación como mecanismo auxiliar de solución de conflictos, y se podría incorporar sin coste, con un mínimo cambio en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
II. Legislar la pre-mediación obligatoria en determinado supuestos.
Italia se ha situado a la vanguardia europea en su proyecto de utilizar la mediación como vía para resolver parte de los problemas de su sistema judicial. Su legislación establece la mediación obligatoria prejudicial para ciertos tipos de disputas en el ámbito civil (derechos de propiedad, prestamos, disputas entre propietarios e inquilinos, leasing; división de bienes, fideicomisos y herencias; contratos financieros, bancarios y de seguros; negligencias médicas; libelos y difamaciones; y, desde marzo de 2012, también las disputas en comunidades de vecinos; responsabilidad civil por daños causados en la circulación de vehículos y barcos).
Las experiencias de Italia y Francia pueden ser muy interesantes para evitar las dificultades de su modelo de pre-mediación obligatoria que, claramente, ha impulsado de forma efectiva este instrumento alternativo de resolución de conflictos.
III. Promover convenios sectoriales de resolución de disputas.
Sería muy positivo apoyar y promover la conclusión de convenios de resolución de disputas en sectores de actividad en los que existan vínculos entre sus participantes, lo que tendría como consecuencia una importante reducción de litigios en las relaciones B2B, como ha ocurrido, por ejemplo, en el sector de los seguros.
IV. Favorecer el arbitraje administrativo.
La extensión del arbitraje a áreas como el Derecho Administrativo y Tributario permitiría una eficiente resolución de los contenciosos con la Administración, tal y como ocurre en países de nuestro entorno como Italia, Reino Unido o Portugal.
Nuestro ordenamiento contempla esta posibilidad. El artículo 112.2 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas prevé expresamente que la Administración intervenga en procesos de conciliación, mediación y arbitraje, si bien no es común que la Administración española acepte someter sus controversias a métodos alternativos a los tribunales.
El que la Administración diera este paso sería una buena medida para incentivar el uso de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos.
V. Incentivación a jueces y magistrados en la utilización de los ADR.
Es importante asegurar que la labor de incentivación a la mediación intra-judicial sea premiada. Para ello, se deberían computar los casos resueltos por mediación derivados desde los juzgados como sentencias.
8.- LAS TASAS JUDICIALES
El debate sobre las tasas judiciales es también complejo. Es evidente que el tener que pagar una tasa es un claro incentivo a la no litigiosidad, que tiene que combinarse con una garantía efectiva de la tutela judicial. Y que hay en nuestro país una percepción generalizada de un cierto abuso de la Justicia gratuita.
En nuestra opinión, el sistema actual modificado a partir del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, que eximió del pago de las tasas a las personas físicas, supone una clara discriminación de las empresas frente a los particulares, sin que existan razones objetivas para ello, cuestión sobre la que el Tribunal Constitucional ya se ha manifestado en 2016 al declarar la nulidad de determinadas tasas judiciales aplicables a las personas jurídicas.
Se argumenta en contra de la introducción más efectiva de las tasas en nuestro sistema judicial. Pero, en nuestra opinión, la comparación internacional es demasiado evidente: las tasas judiciales representan en la financiación del presupuesto de los tribunales españoles apenas un 13,8%, frente al 43% de Alemania, el 24,6% en el Reino Unido ó 15,6% de Italia.
La media europea, según recoge el CEPEJ para el año 2014, es de 26,4% y el promedio de la UE-15 es del 29,2%. Constituye un modelo ampliamente aplicado en los países de nuestro entorno (con la excepción de Francia) que permite regular de forma eficaz la demanda.
Por ello, creemos que hay margen para una reforma que permita afinar de forma más efectiva el sistema de tasas judiciales en España.
9.- ESTADÍSTICAS JUDICIALES. PERCEPCIÓN DE LA JUSTICIA EN ESPAÑA
Los ciudadanos tienen una baja confianza en nuestra Justicia. Este es un factor que aumenta la litigiosidad. Pero la realidad es que el sistema judicial español rinde mejor, según los datos reales de comparación con otros países, de que lo que la opinión pública usualmente manifiesta. Sin duda, una buena estadística judicial, que ayude a “señalizar” el buen rendimiento, es esencial.
REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN CONCURSAL
En España rige el principio de vencimiento objetivo, donde con ciertos matices, las costas únicamente se imponen a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. El sistema procesal español no premia a la parte que diligentemente ofrece una solución sensata al litigio, ni penaliza a quien negligentemente rechaza una oferta que hubiera evitado la continuación del proceso.
Se debe potenciar la litigación sensata y responsable, respetando la libre disposición de las partes. De esta manera,
a) se incentiva el intercambio de ofertas entre las partes para poner fin al proceso
b) se acercan las posturas durante el litigio, potenciando las posibilidades de negociación y mediación
c) las partes deberán valorar las ofertas razonables recibidas puesto que, si la rechazaran, deberán asumir el coste causado a la contraparte por la continuación de proceso.
El cambio de la regla de costas y la condena a la parte que rechace injustificadamente una oferta confidencial potencia la mediación como mecanismo auxiliar de solución de conflictos, y se podría incorporar sin coste, con un mínimo cambio en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
II. Legislar la pre-mediación obligatoria en determinado supuestos.
Italia se ha situado a la vanguardia europea en su proyecto de utilizar la mediación como vía para resolver parte de los problemas de su sistema judicial. Su legislación establece la mediación obligatoria prejudicial para ciertos tipos de disputas en el ámbito civil (derechos de propiedad, prestamos, disputas entre propietarios e inquilinos, leasing; división de bienes, fideicomisos y herencias; contratos financieros, bancarios y de seguros; negligencias médicas; libelos y difamaciones; y, desde marzo de 2012, también las disputas en comunidades de vecinos; responsabilidad civil por daños causados en la circulación de vehículos y barcos).
Las experiencias de Italia y Francia pueden ser muy interesantes para evitar las dificultades de su modelo de pre-mediación obligatoria que, claramente, ha impulsado de forma efectiva este instrumento alternativo de resolución de conflictos.
III. Promover convenios sectoriales de resolución de disputas.
Sería muy positivo apoyar y promover la conclusión de convenios de resolución de disputas en sectores de actividad en los que existan vínculos entre sus participantes, lo que tendría como consecuencia una importante reducción de litigios en las relaciones B2B, como ha ocurrido, por ejemplo, en el sector de los seguros.
IV. Favorecer el arbitraje administrativo.
La extensión del arbitraje a áreas como el Derecho Administrativo y Tributario permitiría una eficiente resolución de los contenciosos con la Administración, tal y como ocurre en países de nuestro entorno como Italia, Reino Unido o Portugal.
Nuestro ordenamiento contempla esta posibilidad. El artículo 112.2 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas prevé expresamente que la Administración intervenga en procesos de conciliación, mediación y arbitraje, si bien no es común que la Administración española acepte someter sus controversias a métodos alternativos a los tribunales.
El que la Administración diera este paso sería una buena medida para incentivar el uso de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos.
V. Incentivación a jueces y magistrados en la utilización de los ADR.
Es importante asegurar que la labor de incentivación a la mediación intra-judicial sea premiada. Para ello, se deberían computar los casos resueltos por mediación derivados desde los juzgados como sentencias.
8.- LAS TASAS JUDICIALES
El debate sobre las tasas judiciales es también complejo. Es evidente que el tener que pagar una tasa es un claro incentivo a la no litigiosidad, que tiene que combinarse con una garantía efectiva de la tutela judicial. Y que hay en nuestro país una percepción generalizada de un cierto abuso de la Justicia gratuita.
En nuestra opinión, el sistema actual modificado a partir del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, que eximió del pago de las tasas a las personas físicas, supone una clara discriminación de las empresas frente a los particulares, sin que existan razones objetivas para ello, cuestión sobre la que el Tribunal Constitucional ya se ha manifestado en 2016 al declarar la nulidad de determinadas tasas judiciales aplicables a las personas jurídicas.
Se argumenta en contra de la introducción más efectiva de las tasas en nuestro sistema judicial. Pero, en nuestra opinión, la comparación internacional es demasiado evidente: las tasas judiciales representan en la financiación del presupuesto de los tribunales españoles apenas un 13,8%, frente al 43% de Alemania, el 24,6% en el Reino Unido ó 15,6% de Italia.
La media europea, según recoge el CEPEJ para el año 2014, es de 26,4% y el promedio de la UE-15 es del 29,2%. Constituye un modelo ampliamente aplicado en los países de nuestro entorno (con la excepción de Francia) que permite regular de forma eficaz la demanda.
Por ello, creemos que hay margen para una reforma que permita afinar de forma más efectiva el sistema de tasas judiciales en España.
9.- ESTADÍSTICAS JUDICIALES. PERCEPCIÓN DE LA JUSTICIA EN ESPAÑA
Los ciudadanos tienen una baja confianza en nuestra Justicia. Este es un factor que aumenta la litigiosidad. Pero la realidad es que el sistema judicial español rinde mejor, según los datos reales de comparación con otros países, de que lo que la opinión pública usualmente manifiesta. Sin duda, una buena estadística judicial, que ayude a “señalizar” el buen rendimiento, es esencial.
REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN CONCURSAL
La legislación concursal española es poco eficaz. La comparación con datos del año 2016 respecto a los países de nuestro entorno muestra cómo en España se promueven unos 4.000 concursos mientras que las cifras de Francia se sitúan en más de 57.000, en Alemania en más de 21.000, en el Reino Unido más de 16.000, en más de 13.000 en Italia o en Portugal se superan los más de 7.000 concursos. En proporción al número de empresas, la ratio de concursos con relación al número de empresas en España (0,1) es muy inferior al resto de países de nuestro entorno, como Francia (2,1), Alemania (0,6), Portugal (0,6), Italia (0,3) ó Dinamarca (1,4).
El objetivo perseguido por el legislador de resolver los procedimientos de insolvencia (como estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones) tiene como fin último alcanzar un convenio que dé satisfacción a los acreedores y posibilite la pervivencia futura de la actividad empresarial.
Sin embargo, en España el resultado de los procedimientos de insolvencia contradice los objetivos declarados en la Ley Concursal y más del 95% de los procedimientos que se tramitan llegan casi de manera irremisible a la alternativa de la liquidación, muchos por no ser capaces de llegar a un acuerdo satisfactorio con los acreedores y un alto porcentaje de los que los alcanzan por ver su cumplimiento imposible en las condiciones en que se han de enfrentar al mercado tras la solución convencional.
Es cierto que estas diferencias con los países de nuestro entorno se explican en parte por un problema de cultura empresarial: el empresario español no acude al concurso, tal y como ocurre en otros países europeos, porque las empresas españolas no confían en el concurso como método para resolver sus problemas de liquidez.
Falta tradición a la hora de utilizar el procedimiento concursal, que resulta poco efectivo (pues normalmente acaba en la liquidación en lugar de lograr la continuidad de la empresa) y de larga duración.
Adicionalmente, subsiste todavía el estigma del concurso de acreedores, que motiva que no sea bien visto por posibles proveedores, clientes y por la sociedad en general, generando un rechazo y temor al mismo.
Se propone una relación de modificaciones para hacer el procedimiento concursal más efectivo.
10.- ELIMINAR LOS PRIVILEGIOS DEL CRÉDITO PÚBLICO Y LABORAL EN LOS CONCURSOS
Desde el Consejo General de Economistas, a través de su órgano especializado el REFOR-CGE, en sucesivas reformas concursales de 2011 a 2015, se ha venido proponiendo un conjunto de enmiendas y propuestas para reducir los excesivos privilegios del crédito público (Hacienda Pública y Seguridad Social fundamentalmente) en todas las fases, tanto en el pre-concurso como en el procedimiento concursal propiamente dicho.
Los privilegios como deudor de las Administraciones Públicas provocan que en la mayor parte de las liquidaciones los acreedores sin privilegios vean frustrada cualquier esperanza de cobro. En este sentido, los privilegios laborales y del crédito público juegan un papel depredador de la masa activa patrimonial, pervirtiendo el fin del concurso, que debería ser el tratamiento paritario de todos los acreedores.
Sin embargo, los acreedores que no tienen privilegios de cobro terminan siendo los verdaderos financiadores del patrimonio en el período previo a la declaración formal de la insolvencia. Por otra parte, la habitual alta dependencia del acreedor ordinario respecto del concursado hace que el privilegio del crédito público acabe provocando también la insolvencia del acreedor, que ve reducido su grado de satisfacción del crédito por la anteposición de los créditos públicos.
Por todo ello, reducir los privilegios del crédito público posibilitará un mayor grado de satisfacción de créditos y la pervivencia de los otros acreedores en su actividad empresarial, evitando de esta manera una caída en cascada de proveedores con el pernicioso efecto sobre el empleo que las crisis sectoriales acarrean.
11.- REGULACIÓN DEL MARCO DE SUCESIÓN JURÍDICA EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Si entre los objetivos del concurso se pretende incluir la no destrucción de la capacidad de generación de valor de la unidad productiva resulta fundamental que se le otorgue certeza y seguridad jurídica para facilitar su transmisión en un proceso de liquidación, regulando de forma clara y precisa el marco de la sucesión de la empresa en los procedimientos concursales, incluso con carácter retroactivo, de forma que se eviten resoluciones diversas, cuando no contradictorias, en función de la provincia en que se haya radicado la transmisión, y que se articule un procedimiento de venta de unidades productivas que implique certeza en el riesgo asumido, única forma de potenciar un mercado adecuado de este tipo de conjuntos, favoreciendo por tanto la transparencia en el mercado y la fijación de precios ciertos acomodados a los riesgos asumidos.
12.- GARANTIZAR LA FLUIDEZ DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
En cuanto al propio procedimiento concursal, para poder avanzar más rápidamente en el mismo, es necesario que se eviten los tiempos muertos procesales, altamente perniciosos en la actividad empresarial, en la que el tiempo es uno de los elementos más preciados. Por ello sería muy conveniente que la presentación de la solicitud de concurso se acompañara de una propuesta de solución del concurso elaborada por el propio deudor y validado por un experto independiente, dirigida facilitar el reintegro total o parcial de los créditos.
La no presentación de dicha propuesta determinaría con carácter inmediato la puesta en liquidación del patrimonio; y, en su caso, la presentación de un plan temerario provocaría la exigencia de la responsabilidad que se determine.
Como consecuencia de lo anterior, la determinación y pago del pasivo sería autónoma de la confección del inventario y la liquidación del activo, que debería realizarse mediante la delimitación de unidades productivas autónomas en la medida de lo posible, para evitar la pérdida de la actividad económica y el empleo y, consiguientemente, el devengo de indemnizaciones.
En cuanto a la pieza de calificación, se ha mostrado ineficiente.
Los medios de que dispone la Administración Concursal para acreditar adecuadamente el daño producido por una conducta impropia de los afectados por la calificación, así como los tiempos en que ha de proceder a la presentación del informe-demanda, hace que el número de sentencias de culpabilidad que llegan a adquirir firmeza sea ínfimo, y los efectos patrimoniales de tales calificaciones sean despreciables respecto a las cantidades adeudadas.
Una solución a este problema sería ampliar los plazos para la formulación de la demanda, así como abrir la posibilidad a que los acreedores pudieran coadyuvar de forma activa en la persecución de conductas irregulares (reintegrándoles sus gastos con cargo a la masa cuando su aportación fuera relevante). O bien, directamente, trasladar la calificación a los procedimientos ordinarios de responsabilidad de administradores en el orden civil, dada la posibilidad de poder simultanear la exigencia de responsabilidad en el orden penal. La experiencia en los procesos de liquidación de activos, dados los plazos establecidos en la legislación concursal, hace que sea prácticamente imposible realizar los activos empresariales de forma eficaz, por lo que la ampliación de dichos plazos de venta de los activos, siempre bajo el adecuado control judicial, resultaría absolutamente necesario.
Asimismo, resulta urgente revisar el arancel que percibe el Administrador concursal, de modo que atienda al verdadero esfuerzo, responsabilidad, dedicación y formación que se requiere para realizar dicha función, garantizando también un mínimo retributivo en los concursos de consumidores y de pequeña dimensión, así como en la mediación concursal.
13.- NOMBRAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Todos los sistemas son susceptibles de crítica, pero entendemos que el nombramiento por parte del Juez mercantil permite garantizar la selección de un administrador concursal adecuado a las características del concurso.
El Administrador concursal desarrolla su función en colaboración con el Juez, que es el único de los actores implicado en el proceso concursal que no tiene un interés propio, directo y/o económico. En los países de nuestro entorno la designación también se produce por la instancia judicial (Alemania, Italia, Francia, Portugal).
Limitar la capacidad de nombramiento por el Juez del concurso mediante un turno secuencial no podrá evitar, sino que posiblemente potenciará, la designación de Administradores inadecuados para las necesidades del concurso concreto, ya que: (I) no parte, como en el caso de la decisión del Juez que declara el concurso, del examen de las circunstancias del deudor y su insolvencia; (II) salvo exigencia de unos requisitos de formación y experiencia muy estrictos no podrá discriminar para seleccionar al Administrador concursal más adecuado; (III) disminuiría los incentivos a la formación continua y a la profesionalización de los administradores concursales.
Pero la designación por el Juez, su discrecionalidad, no puede convertirse en un procedimiento arbitrario. En todo caso deberían exigirse requisitos elevados de acceso a la función de Administración Concursal, justificando las designaciones (en particular en los concursos de gran envergadura) y estableciendo una garantía de cobro de un arancel mínimo adecuado que permita la actuación de los profesionales en un entorno de certeza retributiva. Ello implica, por tanto, que se articule un procedimiento de seguimiento adecuado de tales nombramientos a fin de evitar que se produzcan situaciones indeseadas de reiteración no justificada en motivaciones estrictamente profesionales.
14.- SEGUNDA OPORTUNIDAD
La Ley de Segunda Oportunidad es una ley absolutamente fracasada: sólo 344 concursos de persona física no empresario en el primer semestre de 2016, que no llegaron a 600 en 2015, cuando en Francia o Alemania se superan ampliamente los 100.000 concursos de persona física al año.
Se trata de asegurar la utilidad de la herramienta concursal como seguro ante el fracaso empresarial imprevisible, de buena fe, alentando el emprendimiento, la inversión responsable y la rehabilitación del deudor “honesto”.
El 22 de noviembre de 2016 se publicó la propuesta de Directiva UE sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración. Dicha propuesta establece un nuevo modelo para armonizar la segunda oportunidad en la que se prevé su aplicación también para consumidores (el 11,4 % de los ciudadanos europeos están retrasados en el pago de los servicios más básicos).
Está demostrado que la condonación tras un periodo corto de “inhabilitación” produce resultados positivos:
- Reduce la economía sumergida (única salida en casos de no exoneración de pasivos).
- Disminuye la acumulación préstamos no productivos.
- Tendría un impacto en el empleo: se estima que ofrecer una “auténtica” segunda oportunidad a los empresarios para retomar sus actividades comerciales crearía en torno a 3 millones de puestos de trabajo en toda Europa. - Mejora acceso al crédito.
- Reduce el coste de la no reinserción de trabajadores para la Seguridad Social.
Siguiendo la línea apuntada por la propuesta de directiva, debería contemplarse como regla de actuación la condonación plena, bajo determinados supuestos, en la medida en que pueda vincularse con la “buena fe” (responsabilidad civil derivada del delito, por ejemplo), pero no con la condición subjetiva del acreedor.
En particular, debe suprimirse el tratamiento privilegiado de los créditos públicos. También deben reforzarse las obligaciones de diligencia para los empresarios en materia de seguimiento y contabilidad-auditoría, etc.
Sería conveniente recuperar la competencia de los concursos de persona física (también las que no sean empresarios) para los juzgados mercantiles como órganos especializados, y permitir la concesión de la exoneración de pasivo de oficio. Y, como fase previa, implementar un procedimiento ágil, eficiente y seguro de mediación que permita que sólo tras el fracaso de la misma proceda la liquidación de los bienes y derechos embargables del deudor, fijando con antelación el plazo máximo de afección de sus recursos.
La especialización de los juzgados mercantiles ha supuesto un hito de considerables consecuencias positivas en el desarrollo de los concursos. Sin embargo, la crisis ha puesto de manifiesto la necesidad de acometer la gestión de los concursos de acreedores de consumidores de forma distinta y mucho más urgente que la de los empresarios, y ello a fin de evitar unos costes de gestión del proceso que pueden resultar inasumibles para el deudor e inadecuadamente gravosos para los acreedores.
Por ello, la atribución a los juzgados civiles de los concursos de acreedores de consumidores ha supuesto, en general, un paso atrás en la resolución de los mismos, por lo que resulta necesaria que los tramitadores de estos procedimientos sean especialistas en concursos de personas físicas, tal y como sucede en los juzgados no mercantiles.
Finalmente, como comenta el REFOR-CGE, siguiendo el criterio de la Recomendación Europea citada, el FMI y el borrador de Directiva de insolvencia de noviembre 2016 en tramitación actualmente en 2017, se debe reducir el plazo de exoneración de deudas de 5 a 3 años, así como extender la segunda oportunidad a los avalistas y fiadores, que actualmente no están incluidos.
Acceso al texto íntegro de las Conclusiones del Encuentro "Implicaciones del funcionamiento de la Justicia Española". Marzo 2018. Consejo General de Economistas y Confederación Española de Organizaciones Empresariales.
El objetivo perseguido por el legislador de resolver los procedimientos de insolvencia (como estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones) tiene como fin último alcanzar un convenio que dé satisfacción a los acreedores y posibilite la pervivencia futura de la actividad empresarial.
Sin embargo, en España el resultado de los procedimientos de insolvencia contradice los objetivos declarados en la Ley Concursal y más del 95% de los procedimientos que se tramitan llegan casi de manera irremisible a la alternativa de la liquidación, muchos por no ser capaces de llegar a un acuerdo satisfactorio con los acreedores y un alto porcentaje de los que los alcanzan por ver su cumplimiento imposible en las condiciones en que se han de enfrentar al mercado tras la solución convencional.
Es cierto que estas diferencias con los países de nuestro entorno se explican en parte por un problema de cultura empresarial: el empresario español no acude al concurso, tal y como ocurre en otros países europeos, porque las empresas españolas no confían en el concurso como método para resolver sus problemas de liquidez.
Falta tradición a la hora de utilizar el procedimiento concursal, que resulta poco efectivo (pues normalmente acaba en la liquidación en lugar de lograr la continuidad de la empresa) y de larga duración.
Adicionalmente, subsiste todavía el estigma del concurso de acreedores, que motiva que no sea bien visto por posibles proveedores, clientes y por la sociedad en general, generando un rechazo y temor al mismo.
Se propone una relación de modificaciones para hacer el procedimiento concursal más efectivo.
10.- ELIMINAR LOS PRIVILEGIOS DEL CRÉDITO PÚBLICO Y LABORAL EN LOS CONCURSOS
Desde el Consejo General de Economistas, a través de su órgano especializado el REFOR-CGE, en sucesivas reformas concursales de 2011 a 2015, se ha venido proponiendo un conjunto de enmiendas y propuestas para reducir los excesivos privilegios del crédito público (Hacienda Pública y Seguridad Social fundamentalmente) en todas las fases, tanto en el pre-concurso como en el procedimiento concursal propiamente dicho.
Los privilegios como deudor de las Administraciones Públicas provocan que en la mayor parte de las liquidaciones los acreedores sin privilegios vean frustrada cualquier esperanza de cobro. En este sentido, los privilegios laborales y del crédito público juegan un papel depredador de la masa activa patrimonial, pervirtiendo el fin del concurso, que debería ser el tratamiento paritario de todos los acreedores.
Sin embargo, los acreedores que no tienen privilegios de cobro terminan siendo los verdaderos financiadores del patrimonio en el período previo a la declaración formal de la insolvencia. Por otra parte, la habitual alta dependencia del acreedor ordinario respecto del concursado hace que el privilegio del crédito público acabe provocando también la insolvencia del acreedor, que ve reducido su grado de satisfacción del crédito por la anteposición de los créditos públicos.
Por todo ello, reducir los privilegios del crédito público posibilitará un mayor grado de satisfacción de créditos y la pervivencia de los otros acreedores en su actividad empresarial, evitando de esta manera una caída en cascada de proveedores con el pernicioso efecto sobre el empleo que las crisis sectoriales acarrean.
11.- REGULACIÓN DEL MARCO DE SUCESIÓN JURÍDICA EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Si entre los objetivos del concurso se pretende incluir la no destrucción de la capacidad de generación de valor de la unidad productiva resulta fundamental que se le otorgue certeza y seguridad jurídica para facilitar su transmisión en un proceso de liquidación, regulando de forma clara y precisa el marco de la sucesión de la empresa en los procedimientos concursales, incluso con carácter retroactivo, de forma que se eviten resoluciones diversas, cuando no contradictorias, en función de la provincia en que se haya radicado la transmisión, y que se articule un procedimiento de venta de unidades productivas que implique certeza en el riesgo asumido, única forma de potenciar un mercado adecuado de este tipo de conjuntos, favoreciendo por tanto la transparencia en el mercado y la fijación de precios ciertos acomodados a los riesgos asumidos.
12.- GARANTIZAR LA FLUIDEZ DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
En cuanto al propio procedimiento concursal, para poder avanzar más rápidamente en el mismo, es necesario que se eviten los tiempos muertos procesales, altamente perniciosos en la actividad empresarial, en la que el tiempo es uno de los elementos más preciados. Por ello sería muy conveniente que la presentación de la solicitud de concurso se acompañara de una propuesta de solución del concurso elaborada por el propio deudor y validado por un experto independiente, dirigida facilitar el reintegro total o parcial de los créditos.
La no presentación de dicha propuesta determinaría con carácter inmediato la puesta en liquidación del patrimonio; y, en su caso, la presentación de un plan temerario provocaría la exigencia de la responsabilidad que se determine.
Como consecuencia de lo anterior, la determinación y pago del pasivo sería autónoma de la confección del inventario y la liquidación del activo, que debería realizarse mediante la delimitación de unidades productivas autónomas en la medida de lo posible, para evitar la pérdida de la actividad económica y el empleo y, consiguientemente, el devengo de indemnizaciones.
En cuanto a la pieza de calificación, se ha mostrado ineficiente.
Los medios de que dispone la Administración Concursal para acreditar adecuadamente el daño producido por una conducta impropia de los afectados por la calificación, así como los tiempos en que ha de proceder a la presentación del informe-demanda, hace que el número de sentencias de culpabilidad que llegan a adquirir firmeza sea ínfimo, y los efectos patrimoniales de tales calificaciones sean despreciables respecto a las cantidades adeudadas.
Una solución a este problema sería ampliar los plazos para la formulación de la demanda, así como abrir la posibilidad a que los acreedores pudieran coadyuvar de forma activa en la persecución de conductas irregulares (reintegrándoles sus gastos con cargo a la masa cuando su aportación fuera relevante). O bien, directamente, trasladar la calificación a los procedimientos ordinarios de responsabilidad de administradores en el orden civil, dada la posibilidad de poder simultanear la exigencia de responsabilidad en el orden penal. La experiencia en los procesos de liquidación de activos, dados los plazos establecidos en la legislación concursal, hace que sea prácticamente imposible realizar los activos empresariales de forma eficaz, por lo que la ampliación de dichos plazos de venta de los activos, siempre bajo el adecuado control judicial, resultaría absolutamente necesario.
Asimismo, resulta urgente revisar el arancel que percibe el Administrador concursal, de modo que atienda al verdadero esfuerzo, responsabilidad, dedicación y formación que se requiere para realizar dicha función, garantizando también un mínimo retributivo en los concursos de consumidores y de pequeña dimensión, así como en la mediación concursal.
13.- NOMBRAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Todos los sistemas son susceptibles de crítica, pero entendemos que el nombramiento por parte del Juez mercantil permite garantizar la selección de un administrador concursal adecuado a las características del concurso.
El Administrador concursal desarrolla su función en colaboración con el Juez, que es el único de los actores implicado en el proceso concursal que no tiene un interés propio, directo y/o económico. En los países de nuestro entorno la designación también se produce por la instancia judicial (Alemania, Italia, Francia, Portugal).
Limitar la capacidad de nombramiento por el Juez del concurso mediante un turno secuencial no podrá evitar, sino que posiblemente potenciará, la designación de Administradores inadecuados para las necesidades del concurso concreto, ya que: (I) no parte, como en el caso de la decisión del Juez que declara el concurso, del examen de las circunstancias del deudor y su insolvencia; (II) salvo exigencia de unos requisitos de formación y experiencia muy estrictos no podrá discriminar para seleccionar al Administrador concursal más adecuado; (III) disminuiría los incentivos a la formación continua y a la profesionalización de los administradores concursales.
Pero la designación por el Juez, su discrecionalidad, no puede convertirse en un procedimiento arbitrario. En todo caso deberían exigirse requisitos elevados de acceso a la función de Administración Concursal, justificando las designaciones (en particular en los concursos de gran envergadura) y estableciendo una garantía de cobro de un arancel mínimo adecuado que permita la actuación de los profesionales en un entorno de certeza retributiva. Ello implica, por tanto, que se articule un procedimiento de seguimiento adecuado de tales nombramientos a fin de evitar que se produzcan situaciones indeseadas de reiteración no justificada en motivaciones estrictamente profesionales.
14.- SEGUNDA OPORTUNIDAD
La Ley de Segunda Oportunidad es una ley absolutamente fracasada: sólo 344 concursos de persona física no empresario en el primer semestre de 2016, que no llegaron a 600 en 2015, cuando en Francia o Alemania se superan ampliamente los 100.000 concursos de persona física al año.
Se trata de asegurar la utilidad de la herramienta concursal como seguro ante el fracaso empresarial imprevisible, de buena fe, alentando el emprendimiento, la inversión responsable y la rehabilitación del deudor “honesto”.
El 22 de noviembre de 2016 se publicó la propuesta de Directiva UE sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración. Dicha propuesta establece un nuevo modelo para armonizar la segunda oportunidad en la que se prevé su aplicación también para consumidores (el 11,4 % de los ciudadanos europeos están retrasados en el pago de los servicios más básicos).
Está demostrado que la condonación tras un periodo corto de “inhabilitación” produce resultados positivos:
- Reduce la economía sumergida (única salida en casos de no exoneración de pasivos).
- Disminuye la acumulación préstamos no productivos.
- Tendría un impacto en el empleo: se estima que ofrecer una “auténtica” segunda oportunidad a los empresarios para retomar sus actividades comerciales crearía en torno a 3 millones de puestos de trabajo en toda Europa. - Mejora acceso al crédito.
- Reduce el coste de la no reinserción de trabajadores para la Seguridad Social.
Siguiendo la línea apuntada por la propuesta de directiva, debería contemplarse como regla de actuación la condonación plena, bajo determinados supuestos, en la medida en que pueda vincularse con la “buena fe” (responsabilidad civil derivada del delito, por ejemplo), pero no con la condición subjetiva del acreedor.
En particular, debe suprimirse el tratamiento privilegiado de los créditos públicos. También deben reforzarse las obligaciones de diligencia para los empresarios en materia de seguimiento y contabilidad-auditoría, etc.
Sería conveniente recuperar la competencia de los concursos de persona física (también las que no sean empresarios) para los juzgados mercantiles como órganos especializados, y permitir la concesión de la exoneración de pasivo de oficio. Y, como fase previa, implementar un procedimiento ágil, eficiente y seguro de mediación que permita que sólo tras el fracaso de la misma proceda la liquidación de los bienes y derechos embargables del deudor, fijando con antelación el plazo máximo de afección de sus recursos.
La especialización de los juzgados mercantiles ha supuesto un hito de considerables consecuencias positivas en el desarrollo de los concursos. Sin embargo, la crisis ha puesto de manifiesto la necesidad de acometer la gestión de los concursos de acreedores de consumidores de forma distinta y mucho más urgente que la de los empresarios, y ello a fin de evitar unos costes de gestión del proceso que pueden resultar inasumibles para el deudor e inadecuadamente gravosos para los acreedores.
Por ello, la atribución a los juzgados civiles de los concursos de acreedores de consumidores ha supuesto, en general, un paso atrás en la resolución de los mismos, por lo que resulta necesaria que los tramitadores de estos procedimientos sean especialistas en concursos de personas físicas, tal y como sucede en los juzgados no mercantiles.
Finalmente, como comenta el REFOR-CGE, siguiendo el criterio de la Recomendación Europea citada, el FMI y el borrador de Directiva de insolvencia de noviembre 2016 en tramitación actualmente en 2017, se debe reducir el plazo de exoneración de deudas de 5 a 3 años, así como extender la segunda oportunidad a los avalistas y fiadores, que actualmente no están incluidos.
Acceso al texto íntegro de las Conclusiones del Encuentro "Implicaciones del funcionamiento de la Justicia Española". Marzo 2018. Consejo General de Economistas y Confederación Española de Organizaciones Empresariales.
